为此，他主张以犯罪反复的强弱为标准将犯罪人加以分类，根据犯罪人的不同情况，给以不同处遇以防再犯。

宪法第15条规定，国家实行社会主义市场经济。[12] 关于软法规范政府行政裁量行为的作用，笔者曾经在《湖南社会科学》上发表过专论，认为这种作用主要表现在六个方面，即通过软法的六种形式----正当法律程序、立法目的、法的基本原则、行政惯例、行政政策和行政执法基准—对行政裁量权的行使进行规制，防止裁量权的滥用和保障行政法治的实现。

其四，宪法、法律中的宣示性、倡导性条款 宪法典中的宣示性、倡导性条款同样也属于目前我国国家治理领域中的软法形式。[9] 参见姜明安：《论中国共产党党内法规的性质与作用》，载《北京大学学报（哲学社会科学版） 2012年第3期。前者参与的结果通常是以全体一致的形式通过，后者参与的结果则通常是以少数服从多数的形式通过。之后，随着经济的发展和政治的演进，国家越来越强势，社会越来越萎缩，以至于到后来国家几乎垄断了对人类共同体各个领域、各个层面的控制权。前者参与的方式通常是通过直接协商达成协议，后者参与的方式则通常是通过座谈会、论证会、听证会听取意见。

软法如果失去这一优势，软法的积极功能和作用就会大打折扣，甚至可能沦为相应组织、单位负责人专制、独裁和侵犯共同体成员合法权益的工具。这时，在人类共同体的生活中，国家因素大大超过社会因素，人们的行为虽然不能说完全受制于国家，但无疑主要或已根本上受制于国家。发挥法院对法律以下规范的监督作用，还可以与扩大法的范围衔接起来。

这有两个问题需要尽力明确：第一，什么叫地方性事务，它的特点和范围是什么，立法法可以在征求地方意见的基础上做出规定。类似情况在其他行政区域将不可避免地出现，这就向我们提出一个问题，一个省级立法机关能否将自己制定地方性法规的事项授权下一级国家机关权力机关或者行政机关作出规定？由此引伸出的另一个问题是，地方立法机关能否将应当由自己制定地方性法规的事项授权同级政府制定规章？建议在修改立法法的过程中通盘考虑这些问题。现在需要深入讨论的是，什么叫法？什么样的规范才可以称之为法？谁才有权立法？制定1954年宪法的时候，我们认为只有全国人民代表大会才是行使国家立法权的唯一机关，后来，全国人大常委会又在很大范围内获得了国家立法权。他还明确提出，全国人大及其常委会要担负起宪法监督的职责，加强对宪法和法律实施情况的监督检查，健全监督机制和程序，坚决纠正违宪违法行为。

而且，由国务院来批准设立较大市，并进而使较大市获得地方性法规制定权，从法理上能否得到有说服力的论证，也是值得研究的。由于管理体制的不同，最高法院和最高检察院能否出具指导意见以及指导意见的效力都并不相同。

在这个意义上说，法院是案件处理中国家法律的守护神，负有监督法律以下的规范是否符合法律的重大职责。举例来说，一个较大市或者不是较大市的地级市，所制定的法虽然多，但内容就那么几条，是否违背上位法，是否破坏地方政令统一，一眼就能看出。《全国人大常委会2014年立法工作计划》，中国人大网，2014年4月17日。所以，立法机关组成人员提出的法律案能直接进入审议程序，是对国家机关提案的重要补充，在一定程度上形成对立法中部门利益的制约。

实践中，下位法违背上位法的情况并不少见，而由全国人大及其常委会包括国务院甚至地方权力机关和行政机关改变、撤销下位法的情况并不多见。这就把行政法规和地方性法规这些法的渊源与法院的审判依据等同起来了，而规章要参照适用，就说明它不是严格意义上的法。一方面，两机关中，一个是公诉机关，又行使其他法律监督职权，另一个是裁判机关，两者同时有权对一个法律条文进行解释，必然会产生矛盾和冲突。所以，法院不得以宪法为审判依据来处理案件，是人民代表大会制度的一条底线。

这种情况决定了国务院在一定意义上有将自己制定行政法规的权力授予地方的空间。但是，这样的立法监督体制效果并不理想。

建议对最高法院能否抽象地就法律条文提出指导意见予以研究规范，并注意与最高检察院区分开来。二是，法的渊源与法院处理案件的审判依据有很大差别，法的渊源很多，但是，法院处理案件的依据只能是法律。

二是，进一步明确具体应用法律解释的含义。三是，对最高法院、最高检察院的法律指导意见予以研究规范。要求法院来监督宪法实施，就意味着法院有权在具体案件的审理中解释宪法，有权对全国人大及其常委会是否违宪进行审查，这就违背了宪法和人民代表大会制度的体制。出现这种情况，有诸多复杂的原因，但其中十分重要的一条就是，下位法是不是违背上位法，通常只有在具体的案件处理中才容易被发现，而权力机关或者行政机关并不直接处理案件，经常性地处理案件的是法院。  按照全国人大常委会五年立法规划和2014年立法计划，修改立法法已被纳入2014年全国人大常委会初次审议法律议案的计划。[5]参见汪铁民：《中国立法步入精细化时代》，载《中国人大》2014年第3期。

这两个问题以前没有引起重视。所以，对于最高检察院的司法解释权应否继续保留，以及在多大程度上保留，建议进行充分讨论，慎重决定。

根据全国人大常委会1981年的决议，最高法院和最高检察院的司法解释，叫做具体应用法律的解释。根据1981年全国人大常委会关于加强法律解释的决议，最高法院和最高检察院都有权对法律进行具体应用的解释。

但实践中已经出现这样的需要。立法法笼统规定，授权立法经过实践检验，制定法律的条件成熟时，应当及时制定法律。

二是，进一步规范全国人大及其常委会对地方的授权立法：（1）是否可以重新考虑对经济特区授权立法的必要性？制定立法法时，有一种意见强烈主张取消对经济特区的授权立法，基本的理由是，经济特区是特定时代的产物，随着改革开放的逐步深入，在特区实行的很多政策措施其他普通行政区域也有了，特区已经不特。如果把法院的这一权力运用起来，对加强立法监督、维护法制统一必将起到巨大作用。上海市人大常委会的这个决定就被理解为一种授权，浦东新区也有一种观点，认为它由此获得了准立法权。这些规范不能算严格意义上的法，但立法法在叙述了上述几种法的形式后，也另款给了它一个适当的位置，并在具体内容中专门对它的制定、修改和废止做了一些规定。

将较大市以上立法机关制定的法纳入法的范围，实际是以制定主体的级别来区分一个规范能不能算法的。当然，大幅度扩大法的范围，可能会遇到省、市、自治区的反对，这需要做艰苦的协调工作。

制定立法法时，对于如何规范授权立法曾经有不少争论，但在诸多方面都没有形成共识，立法法最后规范的授权立法只限于全国人大及其常委会对国务院的授权以及对经济特区的授权，而且，这两类授权也是在一片争议声中规定下来的。实践中，法院上下级的所谓指导关系甚至监督关系，有演变成领导关系的倾向。

地方立法应当坚持有特色、解决问题、在本地方管用的原则，反对求大求全、盲目追求体系和体例。[10]如果如上所述，较大市立法就是那么几条，内容简明，是否违背上位一目了然，是完全可以改为备案的。

大幅度扩大法的范围，使地方更多的机关可以立法，但是，它们制定的法仅是法的渊源之一，而不是法院必须适用的法，法院只有在确认它不违背法律后才可以适用于案件裁决。立法法在附则中做了规定，以显示它们与前面各类法的形式的较大区别。制定立法法时，曾经设想取消最高检察院的司法解释权，将这一权力只赋予最高法院，由于有关机关持反对意见而作罢。新一届全国人大常委会在立法工作中推出的十分重要的改革性举措就是，在立法的可操作性、可执行性上下功夫，推动立法向具体化、精细化方向发展。

严格说来，这些规范才算是名正言顺的法，立法法在总则中确认了它们的地位。举例来说，每年的全国人大会议期间，都有不少代表联名提出法律案，但这些提案都因各种原因而不能进入大会审议议程，代表们兴致勃勃、辛辛苦苦地提出的立法议案，最后实际转化成了一种类似立法建议性质的东西。

但是，什么叫具体应用法律的解释？这是个很不好把握的问题。制定立法法时，曾经有一个设想，就是将较大市的立法由批准改为备案，但是由于绝大多数的省、自治区反对而作罢，但从扩大地方立法自主性的要求出发，批准是可以也应当改为备案的。

  六、完善地方立法权限 立法法对地方立法的空间做了规定，但实践中也出现了一些值得注意的问题，建议在修改法律的过程中做以下一些讨论和研究： 一是，明确规定，地方立法不得重复、照抄上位法的规定。进入 刘松山 的专栏 进入专题： 立法法 。